Las propias ideas de los creadores

Mi tarea aquí es escribir una respuesta a la meditación de Larry Lessig sobre el movimiento del software libre y su relación con la ley general de derechos de autor (ver ¡Las ideas propias de la gente!). Pero como sugiere el tono seco de mi primera oración, tenemos enfoques muy diferentes para nuestro tema común. Lessig es un maestro en tejer viñetas personales con argumentos estructurales. Las viñetas están destinadas a introducir una dimensión personal íntima en el mundo arcano de la propiedad intelectual. Sus lectores reciben una educación a nivel instintivo sobre el inmenso impacto que las reglas legales tienen en la gente común, cuyas voces, nos dice, solo se pueden escuchar por encima del estruendo si hablan al unísono.

Yo pongo reparos. Las imágenes selectivas de los estudiantes ávidos en Porto Alegre, Brasil, que mezclan la cultura utilizando software libre no hacen nada para abordar los temas centrales de política en torno a la propiedad intelectual. Las complejas compensaciones necesarias para gobernar el software y los derechos de autor no se iluminan con la ingeniosa yuxtaposición de los usuarios reales de software libre con las figuras anónimas atascadas con alternativas patentadas. Uno podría fácilmente pintar un cuadro de jóvenes animados de los barrios bajos de la ciudad que dominan Microsoft Office bajo la mirada benevolente de la Fundación Bill y Melinda Gates. Ninguno de los dos ayuda.

Propiedad privada y común
Mi defensa calificada del software propietario se basa en mi enfoque general de los derechos de propiedad. Puede parecer extraño que vea la ley de tierras como un lugar para comenzar a pensar en la ley de derechos de autor en la era digital, pero en la ley, la continuidad cuenta más que la novedad. Si bien siempre tenemos que ocuparnos de las diferencias entre las diferentes formas de propiedad, es probable que cometamos menos errores si procedemos con cuidado a partir de los entendimientos establecidos.

Cada sistema legal en la historia ha combinado dos regímenes de propiedad separados: el privado y el común. Ambos son importantes para el software y los derechos de autor. La propiedad privada confiere a los propietarios individuales derechos exclusivos de posesión, uso y disposición (venta, arrendamiento, hipoteca, donación) de algún recurso tangible determinado. Prácticamente todas las civilizaciones comienzan con un sistema descentralizado en el que la persona que primero toma una cosa sin dueño tiene derecho a mantenerla frente al resto del mundo. Proporcionar una parcela de terreno u objeto individual con un único propietario determinado facilita su uso efectivo. El agricultor que siembra hoy sabe que puede cosechar mañana, sin temer las incursiones de otros. La capacidad de vender, arrendar o hipotecar una propiedad permite todo, desde una simple transferencia de tierra de la persona A a la persona B hasta la formación de empresas cooperativas complejas entre múltiples partes. La Licencia Pública General GNU (GPL) que Lessig admira ofrece un brillante ejemplo de cómo funciona este último proceso iterativo.

Cualquier sistema de propiedad privada requiere la aplicación estatal, en primer lugar, para proteger la propiedad privada de la ocupación forzada, la apropiación indebida y la invasión, y en segundo lugar, para hacer cumplir los acuerdos voluntarios. Pero cualquier teoría de los derechos de propiedad que incluya un papel clave para el estado también debería rechazar enfáticamente el uso del poder estatal centralizado para determinar quién debe poseer qué recurso o por qué. Los gobiernos, por ejemplo, no deberían elegir tecnologías.

En todos los sistemas legales, sin embargo, un sistema de propiedad privada se basa en una infraestructura de propiedad común. El aire que respiramos, los caminos que recorremos y el idioma que hablamos no pueden reducirse fácilmente a una posesión privada. Siguen siendo parte de los bienes comunes porque su separación impide la respiración, el transporte y la comunicación. En los bordes, reconocemos excepciones útiles. Aunque todos pueden usar la palabra monopolio para describir un mercado con un solo vendedor, solo Hasbro puede comercializar un juego de mesa con hoteles y una jovial mascota con sombrero de copa bajo ese nombre comercial. La creación privada de un nombre comercial saca ese nombre de los bienes comunes lingüísticos con el propósito limitado de identificación.

Propietarios y no propietarios
Estas simples observaciones se pueden generalizar. Los derechos de propiedad están organizados para minimizar los obstáculos a la prosperidad y el bienestar humanos maximizando el beneficio público que surge de las acciones egoístas de muchas personas. La propiedad común funciona cuando queremos, digamos, viajar libremente por un río. La propiedad privada funciona cuando el desarrollo y el comercio de activos separables genera enormes ganancias. Pero la justificación de los derechos privados en todo, desde el bizcocho hasta el software, tiene que ser social. La propiedad privada proporciona los incentivos adecuados para la innovación, de los cuales no propietarios beneficio a través del intercambio voluntario.

En general, la propiedad privada es un gran negocio para la sociedad. Supongamos que el patrimonio neto de Bill Gates es de $ 45 mil millones. Eso es mucho, pero no es gran cosa en comparación con las ganancias que sus clientes han obtenido al comprar productos de Microsoft. Es posible que mi copia de Microsoft Office me haya costado $ 500, pero esa es una pequeña fracción de mis ganancias en productividad. Las ganancias más importantes de todas las formas de propiedad, ya sean tangibles o intelectuales, corresponden al no propietario que compra los productos del propietario. El precio que uno paga realmente por una cosa es casi siempre menor que la cantidad que uno paga. haría pagar si es necesario. La diferencia, llamada excedente del consumidor, es una ganancia pura para el comprador y existe porque la propiedad privada le dio al vendedor el incentivo para crear o mantener la cosa. En otras palabras, otorgar una patente temporal o un monopolio de derechos de autor para obtener el beneficio de un nuevo producto ahora, en lugar de tener que esperar algún producto gratuito más adelante, suele ser un buen negocio tanto para el productor como para el consumidor. Este sistema de derechos de propiedad no es contrario al software libre o la cultura libre. De hecho, es su base misma. Comencemos con el software.

Freeware versus Payware
La defensa de Lessig del software libre parece más una disquisición sobre el bien y el mal que una evaluación mesurada de sus beneficios en comparación con las alternativas propietarias. Pero las cuatro libertades contenidas en la GNU GPL, que gobierna la forma en que se distribuye gran parte del software libre y de código abierto, no se inscribieron en tabletas traídas del Monte Sinaí. Fueron creados en la década de 1980 por Richard Stallman, un informático del MIT con una agenda social particular. Lessig describe estas cuatro libertades y sus funciones de manera suficientemente convincente en su ensayo. La conclusión: el software libre significa acceso libre y abierto al código fuente de un programa.

Suena bastante inocente. Pero como ocurre con todos los contratos o licencias, hay un problema. Ningún sistema legal crea derechos ilimitados y toda libertad tiene sus deberes correlativos. En el caso de la GPL, el truco es que cualquiera que incorpore software de código abierto en su trabajo debe publicar cualquier trabajo derivado bajo la misma licencia. El lenguaje exacto es el siguiente: Debe hacer que cualquier trabajo que distribuya o publique, que en su totalidad o en parte contenga o se derive del Programa o de cualquier parte del mismo, sea licenciado en su totalidad sin cargo para todos los terceros bajo los términos de esta Licencia. La palabra debe lo dice todo. El contenido protegido por una licencia pública general es solo eso, licenciado. El software distribuido bajo la GPL no debe confundirse con ideas, escritos e invenciones alojados felizmente en el dominio público, disponibles para que todos los utilicen como mejor les parezca, sin ninguna restricción.

La GPL, en resumen, es capitalismo clásico. Stallman creó su propio software desde cero, y las reglas ordinarias de propiedad y contrato le permiten licenciar ese software en los términos que elija, sin hacer preguntas. Aquellos que no quieran seguir las reglas de la comunidad de software libre son libres de hacer negocios con Microsoft. Del mismo modo, Microsoft es libre de decir: Olvídese de las cosas de acceso gratuito: puede licenciar nuestro software, pero no puede ver todo nuestro código fuente. Si no le gustan nuestras condiciones, puede cambiar a algún producto de código abierto. Tómelo o déjelo funciona en ambos sentidos.

¿Por qué, entonces, preferir el software vinculado a la combinación particular de libertades y restricciones de Stallman al software que es propietario o de dominio público? Los defensores del software libre a menudo afirman que su GPL inspira la producción y la creatividad, mientras que el software propietario fomenta el secreto. Pero esta es una falsa oposición. La ley de los secretos comerciales también puede inspirar creatividad; reconoce la premisa de que algunas personas invertirán en una nueva invención solo si pueden conservar el derecho exclusivo de controlar su uso. Pueden mantener el código oscuro y vender los productos elaborados con él; o pueden licenciar el uso del código bajo un acuerdo de confidencialidad. La protección de los secretos comerciales garantiza que los creadores originales sean recompensados ​​por su trabajo. Por el contrario, los proyectos de código abierto recompensan a quienes contribuyen posteriormente al código.

Entonces, ¿cuál plan es mejor? Quizás la elección no sea tan cruda. IBM gana millones con su base de datos y software de servidor, pero anima activamente a sus clientes a utilizar el sistema operativo Linux de código abierto. Sun Microsystems está renovando la licencia de su sistema operativo Solaris bajo términos de código abierto para permitir que sus propios desarrolladores de software aprovechen la próspera comunidad de código abierto. Incluso Microsoft comparte su código, de forma limitada, con desarrolladores externos de programas de Windows. Si el movimiento del copyleft (como a veces le gusta llamarse a sí mismo) requiere que todo el trabajo derivado se rija por la GPL, eso es bastante justo; los desarrolladores conocen los términos del trato. Sin embargo, las empresas propietarias pueden beneficiarse de redes similares de acuerdos de licencia, aunque acuerdos que adoptan una forma diferente. El trabajo del estado es hacer cumplir ambos conjuntos de acuerdos tal como están escritos (con la salvedad de que los contratos privados no son válidos si crean monopolios que restringen el comercio).

Ahora podemos ver por qué el homenaje de Lessig al software libre está en desacuerdo con los principios de una sociedad libre en la que las personas pueden elegir los acuerdos comerciales que prefieran. No debemos elogiar al gobierno brasileño por presionarse a sí mismo y a la nación para sustituir el software libre por software propietario. Sería igualmente erróneo instar al gobierno brasileño a promover el software privativo. En las sociedades de libre mercado, es totalmente antiliberal que los gobiernos adopten ningún lado en controversias que involucran diferentes modelos de negocios. El papel de un gobierno como árbitro neutral se ve comprometido siempre que se involucre en propaganda para persuadir a la gente de que prefiera un tipo de contrato a otro. Al poner su pulgar en la balanza, hace imposible la verdadera competencia. Los árbitros no pueden ser porristas.

Creo que el mismo principio se aplica a las decisiones de contratación del propio estado. Los gobiernos tienen deberes fiduciarios para con sus ciudadanos similares a los que las juntas directivas tienen con los accionistas. Su trabajo no consiste en satisfacer sus propias predilecciones ideológicas; deben comprar el software que ofrezca la mejor combinación de precio y calidad. La gran amenaza para la cultura libre no es el software propietario. Es la insistencia dogmática de que una forma de organización industrial es a priori mejor que sus rivales.

Razonamiento social
Ese mismo exceso de confianza en las licencias de software impregna el tratamiento que Lessig da a los derechos de autor. Independientemente de las creencias políticas de uno, es fundamental recordar los fuertes imperativos económicos que impulsan a las sociedades modernas a legislar alguna forma de protección de los derechos de autor. Así como protegemos los derechos privados sobre la tierra en beneficio de la comunidad, no solo para el propietario de una propiedad, también tenemos una razón social para proteger los escritos y otras creaciones intelectuales.

Como diría John Locke, una sociedad justa reconoce los derechos naturales de sus ciudadanos, incluido el derecho a la protección de su trabajo productivo. Pero los derechos de autor tienen una justificación adicional: fomentan enormes contribuciones positivas a la cultura, en forma de novelas, películas, manuales, música y otras obras. Algunos creadores están motivados únicamente por el deseo de crear y estarían encantados de distribuir sus obras en términos simples, como una licencia Creative Commons que solo requiere atribución. Pero para la mayoría de los autores, la compensación es importante y aumentamos su producción al limitar los derechos de otros para copiar su trabajo. Por supuesto, los autores que reclaman la protección de los derechos de autor en la actualidad necesariamente se basan en los esfuerzos de escritores anteriores. Pero el elogio rapsódico de Lessig de la cultura libre ignora las compensaciones necesarias entre productores y usuarios que cualquier sistema maduro de derechos de autor debe tener en cuenta.

Actos de equilibrio
Al final, todo es una búsqueda de equilibrio. Aquí están las compensaciones clave:

Duración de los derechos de autor . La propiedad de la tierra es normalmente indefinida. Pero la Constitución de los Estados Unidos permite que el Congreso emita derechos de autor solo por períodos limitados. ¿Por qué la diferencia? Porque no existe una forma sensata de devolver las tierras de propiedad privada a los bienes comunes. Forzar al propietario actual a retirarse después de 50 años crearía una lucha libre, porque solo un propietario puede poseer una parcela de tierra. Pero los escritos (incluido el software) son diferentes, porque muchas personas pueden usarlos sin privar a otros de su uso. La única pregunta es cuánto tiempo esperar antes de devolverlos al dominio público. Lessig y yo estamos de acuerdo en que las reglas actuales son demasiado generosas. En el siglo XIX y durante la mayor parte del XX, los derechos de autor de EE. UU. Expiraron inicialmente después de 28 años, un período de tiempo racional. Pero la Ley de derechos de autor de 1976 extendió ese período a 75 años, y la Ley de extensión del término de derechos de autor de Sonny Bono (CTEA) de 1998 les dio a los productores otra ganancia inesperada, agregando 20 años más, incluso para obras cuyos derechos de autor de 75 años estaban a punto de expirar. Disney y la propiedad de Gershwin no hicieron nada para merecer tales extensiones en sus derechos de autor que expiran. (Recuerde, alguien a quien le queda un año para ejecutar un derecho de autor obtiene mucho más de una extensión de 20 años que un nuevo autor cuyos 20 años adicionales comienzan en 2080).

Alcance de la protección: obras derivadas y DRM . Sin embargo, la oposición a la CTEA no debería traducirse en reticencia a extender la protección de los derechos de autor a obras derivadas como la traducción al francés de mi última novela. El flujo de ingresos adicional es un incentivo adicional para el autor original, mientras que los rivales deben competir produciendo obras novedosas en lugar de derivadas.

También deberíamos dar la bienvenida a las opciones ampliadas que ofrece la gestión de derechos digitales (DRM) para comercializar nuevas obras. Obligar a las personas a pagar películas y música por uso es una respuesta sensata a las tecnologías que permiten que las obras protegidas se copien infinitamente a un costo cercano a cero. Con los libros antiguos, el valor de una obra para un segundo lector se incluye en el precio de portada. Pero no hay forma de fijar el precio de una venta inicial para cubrir entre una y un millón de interpretaciones de una canción. El cobro por uso permite la discriminación de precios entre usuarios pesados ​​y livianos, lo que lleva claramente al mercado a aquellos usuarios de baja intensidad que no están dispuestos a pagar la tarifa plana por discos o cintas. DRM no es más amenazante para la cultura libre que las llamadas telefónicas con medidor.

El DRM tampoco impedirá la mezcla de fragmentos de experiencias compartidas en nuevas obras creativas. Puedo inspirarme en Hemingway o Bellow para escribir mi propia obra maestra, siempre que no sea una obra derivada. De hecho, a menudo la ley de derechos de autor no brinda suficiente protección a los creadores originales. Las viejas reglas funcionan bien; el único problema es que un artista o autor que quiera ensamblar fragmentos de trabajos anteriores en algo nuevo puede encontrar prohibitivamente caro adquirir los derechos de esos fragmentos. Lo que se necesita es un ajuste fino en los bordes.

Uso justo. La Sección 107 del Título 17 del Código de los EE. UU. Contiene una descripción detallada de los factores que determinan si un uso particular de una obra con derechos de autor está protegido como uso justo: el uso limitado del trabajo de otra persona en su propio trabajo. El uso legítimo permite a un crítico citar a un autor al que espera atacar: su artículo será sospechoso si no muestra la base de su juicio. Pedir permiso al autor no funcionará porque el autor negará el acceso a sus enemigos y se lo permitirá a sus amigos. Por lo tanto, debilitar el derecho de propiedad tiene sentido como una forma de impulsar el mercado. Se pueden presentar argumentos similares para permitir el uso de obras protegidas por derechos de autor en otros casos, como la presentación de noticias, la docencia y la investigación, como lo estipula ahora debidamente la Sección 107.

Los problemas más difíciles son aquellos como el gran caso de 1984 de Sony v. Universal Studios , en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que el uso legítimo permitía a las personas usar el VCR Sony Betamax para grabar programas de televisión. El Tribunal dictaminó que Sony no ayudó ilegalmente a la infracción de derechos de autor porque su equipo tenía usos sustanciales no infractores; de hecho, los jueces razonaron que las videograbadoras expandido el número de televidentes. Pero la elección implicó duras concesiones. Hacer responsable a Sony podría haber retrasado el uso de nueva tecnología valiosa, pero dejarlo correr corría el riesgo de socavar la capacidad de la industria de la televisión y el cine para proteger los derechos de autor. La decisión de la Corte Suprema resultó acertada cuando los VCR abrieron un nuevo flujo de ingresos para los titulares de derechos de autor.

Estas mismas compensaciones están en juego en la causa célebre de este año, un caso de la Corte Suprema que enfrenta a MGM con los operadores de Grokster, un programa de intercambio de archivos de igual a igual que algunos consumidores utilizan para descargar copias pirateadas de canciones o películas. El escrito de amigo de la corte que Lessig presentó en apoyo de Grokster muestra los mismos hábitos mentales que dominan su artículo para Revisión de tecnología . El difunto Fred Rogers de Barrio del Sr. Rogers , quien testificó en Sony v. Universal , quería que sus obras estuvieran disponibles gratuitamente para uso no comercial: Lessig aplaude este impulso virtuoso y las preocupaciones de que las demandas contra Grokster frustrarán los deseos de personas como Rogers. Por lo tanto, quiere que Grokster esté libre de responsabilidad, incluso si los que comparten archivos individuales deben ser castigados. Lo suficientemente justo; pero una vez más defiende su caso a través de una anécdota en lugar de un sólido razonamiento legal.

Mi objeción fundamental al ensayo de Lessig es que argumenta apelando a ejemplos atractivos de espíritus libres y no desde principios legales, como debería hacer un buen jurista. Mi hijo Benjamin es un cineasta joven y talentoso de Nueva York que depende de la protección de los derechos de autor para su sustento. Sin embargo, nunca diría que deberíamos tener una sólida protección de los derechos de autor solo para ayudar a la carrera de Benjamin. Pero los argumentos de Lessig a partir de la anécdota hacen el equivalente para su propia causa. A pesar de su fervor, no ha explicado por qué la visión estándar, que ofrece una protección razonable aunque limitada de los derechos de propiedad intelectual, es incorrecta. Aún tenemos que aprender por qué la cultura libre depende del software libre. Para mí, al menos, lo contrario está más cerca de la verdad: la sociedad libre también se basa en la fuerte protección del software propietario.

Richard A. Epstein es profesor de derecho con servicio distinguido James Parker Hall en la Universidad de Chicago. Fue el editor de la Revista de estudios jurídicos de 1981 a 1991 y de la Revista de derecho y economía de 1991 a 2001. Sus libros incluyen Escepticismo y Libertad : Un caso moderno para el liberalismo clásico. Epstein impartió un seminario sobre los orígenes intelectuales de la propiedad privada realizado nada menos que por Lawrence Lessig.

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