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La incompletitud del principio del daño
Jason Pontin ha escrito un análisis perspicaz de una pregunta atemporal: ¿qué cambios en la ley deben adoptarse para dar cuenta de los avances tecnológicos (ver Libertad de expresión en la era de su amplificación tecnológica)? Al responder a esa pregunta, adopta el enfoque correcto al adoptar el principio de daño de John Stuart Mill, que en esencia hace esta afirmación:
El único fin por el cual la humanidad está garantizada, individual o colectivamente, al interferir con la libertad de acción de cualquiera de ellos es la autoprotección ... El único propósito por el cual el poder puede ejercerse legítimamente sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada, en contra de su voluntad, es prevenir daños a otros. Su propio bien, ya sea físico o moral, no es garantía suficiente.
Este principio es profundo e incompleto. La última frase anuncia un fuerte manifiesto antipaternalista de que ningún gobierno, individuo o grupo debería poder reformar las preferencias privadas de otros individuos. Ese principio es una receta bienvenida para la paz social: si la regla fuera diferente, sería necesario decidir qué individuos o grupos ocuparon la posición dominante con respecto a otros grupos. A cualquier grupo interesado le resultaría más difícil elegir, basándose en principios neutrales, qué grupo debería tener esa posición preferida. En contraste, un principio de paridad funciona tan bien para sociedades grandes y fracturadas como para sociedades más pequeñas y coherentes, al hacer que esa pregunta sea irrelevante. Anote uno para Mill.
Sin embargo, Mill lo hace menos bien en la definición de cómo funciona el principio de daño. Una posible implicación de este principio es, como señala Pontin:
El único principio que puedo imaginar que funciona es el suyo, donde el daño se interpreta como una lesión física o comercial, pero excluye la ofensa personal, religiosa o ideológica.
La versión de Pontin es claramente correcta en la medida en que excluye el delito religioso o ideológico de la categoría de lo que los abogados denominan daños reconocibles. Ese extraño término reconocible está destinado a capturar esta comprensión dual. La ofensa que la gente toma por la conducta de los demás no puede descartarse con un gesto de la mano, dado que estos sentimientos suelen ser profundos y duraderos. De hecho, son daños reales, experimentados subjetivamente. Por lo tanto, la voluntad de excluirlos del principio de daño no puede basarse en una simple negación del hecho, sino que debe basarse en la conciencia de que para el éxito a largo plazo del sistema, cada persona debe renunciar a ese reclamo contra todos los demás, sin importar que agudo el sentimiento.
Esencialmente, el juicio integral es que todos estamos mejor cuando tenemos que sufrir las hondas y flechas de este tipo de abuso que cuando estos ataques están sujetos a un control legal extenso que corre el grave riesgo de la censura estatal. La afirmación, por lo tanto, detrás del principio del delito es de universalidad. privilegio herir los sentimientos de los demás, y no una afirmación fáctica de que no hay ningún daño en absoluto. Esa diferencia importa, porque cuando las instituciones voluntarias implementan códigos de discurso para sus miembros, están respondiendo a un daño real que por consentimiento puede ser controlado dentro de un foro limitado, incluso si el estado no puede dictar esa misma relación entre extraños. El pedido privado tiene ventajas que el pedido público no puede igualar.
Entonces, ¿por qué la diferencia? La explicación más simple es que cualquier esfuerzo por trasladar el principio del daño a entornos sociales más amplios brinda a todos un gran incentivo para sentirse realmente ofendidos por el discurso de los demás, de modo que ahora puedan tener una palanca para reprimir sus ideas. Cuanto más se enoja, mayores son sus derechos. Trabaja en un calor blanco, y el mundo debe ceder a tu indignación. Esa dinámica no funcionará en un entorno privado donde el organizador del grupo tiene fuertes incentivos para evitar cualquier movimiento sistemático hacia los extremos.
Desafortunadamente, la formulación de Pontin de la regla contiene dos errores graves que se derivan de su disposición a aceptar daños físicos y comerciales. El daño físico ciertamente establece un caso válido prima facie que está sujeto a defensas que se relacionan con el consentimiento y la legítima defensa. Pero el daño comercial es demasiado amplio para ser tratado de la misma manera. La raíz de la dificultad es que la formulación de Pontin no distingue tres casos separados.
El primero es el daño comercial provocado por la difamación o la violación de secretos comerciales. Aquí las normas libertarias contra el fraude llegan al caso de difamación, que siempre implica una declaración falsa sobre un demandante que un imputado le hace al menos a un tercero. Los secretos comerciales son un poco más complicados, pero se entienden mejor como reclamos de propiedad adquiridos por la autoayuda que las personas pueden guardar para sí mismos o compartir con cualquier número de personas bajo la promesa de confidencialidad.
En segundo lugar, la versión más peligrosa del principio de daño en el extranjero en el país es que el daño competitivo sufrido cuando una empresa rival vende un bien mejor a un precio más bajo debe ser condenado como una forma de competencia desleal o ruinosa, a pesar de la casi universalidad. propuesta de que los mercados competitivos conducen a una asignación óptima de recursos. Esta forma de daño comercial (que seguramente es real, como lo es un delito) conducirá a una cartelización masiva si se le da algún respeto legal. Como una mera ofensa, debe tratarse como un daño no reconocible.
En tercer lugar, la referencia al daño comercial no aborda adecuadamente la posición de un monopolista natural o legal en una industria de redes, ya sea ferrocarriles o ciberespacio. La regla correcta en estos casos no permite al monopolista cobrar lo que quiera a quien quiera. En cambio, la larga tradición del derecho consuetudinario dice que la parte que tiene ese poder de monopolio nunca puede participar en una negativa arbitraria a negociar, sino que debe ofrecer sus bienes y servicios a tarifas razonables y no discriminatorias. En este caso, el primer término está destinado a exprimir las ganancias del monopolio y el segundo a asegurarse de que el monopolista no se involucre en favoritismos.
No hay nada en absoluto en Mill que aborde esta categoría intermedia de servicios públicos o industrias de redes. Pontin tampoco se centra explícitamente en esta categoría intermedia. No obstante, es de gran importancia para tratar con Internet. Hay dudas sobre si algunos operadores ejercen ese poder y, de ser así, cómo deberían ser regulados, tanto en el precio como en su capacidad para rechazar contenido. Sin embargo, del mismo modo, si estos servicios compiten entre sí, el argumento a favor de la regulación se ve muy reducido dadas las opciones de los consumidores. Es en este territorio intermedio donde surgen todas las complejidades. Pero el principio de daño de Millian, articulado en 1859, no proporciona ninguna de las respuestas sobre un tema que ha involucrado a los tribunales en los Estados Unidos como un asunto constitucional clave durante casi 140 años, comenzando con Munn contra Illinois en 1876.
No hay espacio aquí para repasar esa historia tan larga. Los lectores interesados pueden consultar mi Principios para una sociedad libre (1998). El capítulo 3 contiene una discusión general del principio de daño. El capítulo 10 ofrece una descripción más completa de su aplicación a los transportistas comunes.
Richard Allen Epstein es profesor de derecho Laurence A. Tisch en la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York y el profesor emérito de derecho James Parker Hall y profesor de derecho emérito y profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago .