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Código de Apple = Error de voz
En su lucha legal contra el FBI por la seguridad del iPhone, Apple ha hecho casi todos los argumentos que puede hacer de manera creíble. Dos de ellos son particularmente importantes. ha hecho un muy buen argumento de que el FBI no puede usar un antiguo estatuto federal llamado All Writs Act para obligarlo a crear un firmware personalizado para desbloquear el iPhone del tirador de San Bernardino. (En un caso separado, un juez federal en Nueva York acordó con Apple el lunes que la ley no podía usarse para obligar a la compañía a desbloquear el iPhone de un narcotraficante). Apple también ha argumentado que la Primera Enmienda prohíbe al gobierno obligar a Apple a crear código. La idea aquí es que el código de computadora es un tipo de discurso, y que obligar a Apple a crear código sería obligar a la empresa a producir discurso, en violación de la Primera Enmienda.
El argumento de la Primera Enmienda de Apple es fascinante y seductor, particularmente para aquellos que simpatizan con la posición de Apple contra los federales. Apple le ha dicho al tribunal que, según una ley bien establecida, el código informático se trata como un discurso en el sentido de la Primera Enmienda. Desafortunadamente, está mal en eso. La Corte Suprema nunca ha aceptado que el código esté protegido como el habla. Es importante destacar que la idea de que Code = Speech es peligrosa y debe rechazarse.
A primera vista, la idea de Code = Speech tiene mucho atractivo. El habla se compone de palabras, mientras que el código en el fondo se compone de números, pero ambos son comunicaciones de un tipo, incluso si el código a menudo solo puede ser entendido por computadoras. La ley de la Primera Enmienda ha adoptado argumentos de este tipo en el pasado. Algunos tribunales inferiores incluso han sugerido que Code = Speech. Con más éxito, los críticos de las regulaciones de financiación de campañas han argumentado que el dinero es discurso, una estrategia que resultó en la muy criticada Ciudadanos Unidos dictaminó en 2010. La equiparación del dinero con el discurso de la Corte Suprema ha hecho que la regulación de la corrupción política impulsada por el dinero sea muy difícil. Si los tribunales aceptaran la simple proposición de que Código = Discurso, la regulación de nuestra sociedad digital también sería muy difícil, porque gran parte de nuestra sociedad depende del código informático para funcionar. En lugar de aceptar estos atajos simples pero peligrosos, en una democracia, debemos tomar decisiones sobre nuestra política de información y tecnología a través del proceso político en lugar de un litigio constitucional.
El problema con Money = Speech y Code = Speech es que abordan la pregunta equivocada.
El problema con Money = Speech y Code = Speech es que abordan la pregunta equivocada. Es común que las personas, e incluso los tribunales, pregunten si una actividad humana en particular (¿quema de banderas? ¿baile desnudo?) es el habla, como si la determinación de que algo es el habla fuera la verdadera pregunta. Pero no lo es. La pregunta correcta bajo la ley es si el gobierno está regulando algo dentro de la categoría de expresión protegida por la Primera Enmienda, que protege la Libertad de Expresión, o de Prensa. Eso es algo prolijo para decir, razón por la cual muchos abogados de la Primera Enmienda (incluidos algunos miembros de la Corte Suprema) lo condensan en un discurso X.
Pero eso es un error por varias razones. Primero, la Primera Enmienda en realidad no nos da el derecho a hablar libremente. En cambio, impide que el gobierno regule de manera que viole nuestra libertad de expresión. Esa es una distinción importante, porque enfoca nuestra atención en lo que el gobierno realmente está haciendo (¿censurando periódicos? ¿prohibiendo la pornografía?) en lugar de la importancia (o discurso metafísico) de una actividad humana.
En segundo lugar, preguntar sobre el habla, la cuestión central de preguntar si el código es habla, tiene poco sentido. Según la ley, el discurso de una actividad tiene solo una relación tenue con respecto a si la Primera Enmienda realmente la protege. Por supuesto, la Primera Enmienda protege muchas cosas que se componen de palabras (p. ej., canciones, periódicos, libros y correos electrónicos) y no protege muchas cosas que no se componen de palabras (p. ej., exceso de velocidad y asesinato). Pero muchas cosas que no están compuestas de palabras también están protegidas por la Primera Enmienda contra la regulación gubernamental (por ejemplo, ballet, baile desnudo, fotografía). Al mismo tiempo, hay muchas cosas que hacemos con palabras que tampoco reciben protección (por ejemplo, tráfico de información privilegiada, pedirle a alguien que asesine a su cónyuge, acoso sexual). Lo que importa, al final, no es la metafísica del discurso, sino si la regulación gubernamental de una actividad amenaza los valores tradicionales de la libre expresión: la disidencia política, el arte, la filosofía y las prácticas de autogobierno.
Entonces, ¿dónde nos deja esto cuando estamos considerando la regulación del código por parte del gobierno? La pregunta correcta es si la regulación del gobierno de un tipo particular de código (al igual que las regulaciones de gasto, habla o escritura) amenaza los valores de la libre expresión. Algunas regulaciones del código indudablemente implicarán la Primera Enmienda. Las regulaciones de las salidas expresivas del código, como el contenido de los sitios web o los videojuegos, ya han sido reconocidas por la Corte Suprema como justificación del tratamiento completo de la Primera Enmienda. También es importante reconocer que a medida que hacemos más y más cosas con código, habrá más formas en que el gobierno puede amenazar la disidencia, el arte, el autogobierno y la búsqueda del conocimiento.
La pregunta correcta es si la regulación del gobierno de un tipo particular de código amenaza los valores de la libre expresión.
Pero, por otro lado, y de manera crítica, hay muchas cosas que los humanos harán con el código que no tendrán nada que ver con la Primera Enmienda (por ejemplo, lanzar ataques de denegación de servicio y escribir virus informáticos). Code = Speech es una falacia porque trataría innecesariamente escribir el código de un virus malicioso como equivalente a escribir un editorial en el New York Times. Del mismo modo, si las empresas usan algoritmos para discriminar por motivos de raza o sexo, envolver esos algoritmos con la misma protección constitucional que otorgamos a las novelas políticas complicaría innecesariamente la ley de derechos civiles en la era digital. Es fácil argumentar que Code = Speech, pero aceptar ese argumento crearía un lío, y evitable. Es más difícil ver lo que el gobierno está tratando de hacer y más difícil averiguar si esto está en conflicto con los valores que protege la Primera Enmienda, pero así es como funciona la ley. El camino difícil también es mucho más preferible que dar a las empresas de tecnología cuyos negocios funcionan con código un pase libre de los tipos de regulaciones significativas que hemos impuesto a otras empresas desde el New Deal.
Para ser justos con Apple, hay una forma estrecha en la que la orden solicitada por el FBI podría verse como una violación de la Primera Enmienda. La tecnología del iPhone es complicada, pero si el FBI busca que Apple engañe al iPhone para que acepte una actualización de software al prometer falsamente que el software es legítimo, la situación podría cambiar un poco. Desde esta perspectiva, Apple se estaría viendo obligada a mentirle al teléfono (y por extensión a su usuario). Esta mentira forzada ocurriría a pesar de la relación de confianza entre Apple y sus clientes de la que depende la seguridad de nuestra era digital . Desde esta estrecha perspectiva, hacer que Apple escriba y difunda este código en particular, haciéndolo mentir a uno de sus clientes, podría verse como una especie de discurso forzado, y eso podría violar la Primera Enmienda. Pero este no sería el caso simplemente porque (como asume Apple) Code = Speech y el FBI estaba obligando a la creación de código. En cambio, sería ofensivo para la Primera Enmienda porque el acto en particular que se está obligando (autenticar una actualización de seguridad como verdadera cuando era falsa) sería una comunicación falsa obligada en una relación de confianza. La ley sobre esta pregunta limitada está subdesarrollada, pero podría permitir que Apple gane por motivos de libertad de expresión.
Sin embargo, Apple no hace este argumento más limitado claramente en su breve . Tampoco es necesario. Los argumentos de Apple bajo la All Writs Act son sólidos y el tribunal debería aceptarlos. Al hacerlo, evitaría la trampa seductora de la falacia Code = Speech. La era digital requiere que tengamos la flexibilidad para regular el código, tal como la hemos necesitado durante mucho tiempo para regular la seguridad y la discriminación en el lugar de trabajo. Las decisiones sobre qué tipos de regulación son apropiados (incluidos qué tipos de empresas de asistencia técnica pueden verse obligadas a suministrar bajo órdenes judiciales) deben ser preguntas que planteemos al proceso político. El futuro de nuestra democracia no se ve amenazado por este tipo de debates políticos. Pero si tuviéramos que aceptar la fantasía de que Código = Discurso, estaríamos poniendo en peligro nuestra capacidad de regular nuestra sociedad digital que cambia rápidamente .
Neil Richards, profesor de derecho en la Universidad de Washington en St. Louis, es el autor de Privacidad intelectual: repensar las libertades civiles en la era digital.